Manuel Ballbé

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La importancia de la regulación para mantener nuestra soberanía económica. Conferencia de Manuel Ballbé en la Abogacía del Estado

“La importancia de los organismos reguladores nacionales ante la competencia global”,  conferencia impartida por Manuel Ballbé, Catedrático de Derecho Administrativo de la UAB,  en el marco de las Jornadas de Estudio sobre la Regulación de los Mercados: Telecomunicaciones, Energía y Valores, organizadas  por la Abogacía General del Estado,  en Madrid los días 19, 20  y 21 de noviembre de 2008.

Tenemos una visión a veces demasiado estrecha, demasiado estatocéntrica e incluso europeocéntrica del Derecho y de la regulación. En la actualidad sólo se puede tener una perspectiva jurídica global incluso para aplicar nuestro derecho interno. En esta cotidiana interacción internacional es decisiva la calidad de nuestro derecho, de nuestras administraciones públicas, organismos reguladores y tribunales ya que van a ser un factor decisivo para tener protagonismo en la competencia global.

Habría que recordar la tesis del premio Nobel de Economía Douglas North: la revolución industrial en Inglaterra (y no en otro sitio) se produjo porque la elaboración de una ley de patentes había propiciado una explosión de innovación y de desarrollo económico ya que hasta entonces no estaban protegidos los derechos de creatividad y propiedad intelectual.

Este postulado, recuerden, es de un economista, no de un Abogado del Estado, y lo que significa es que gracias a la elaboración de esta ley (que estimuló la innovación y persiguió el plagio), a la creación de una Administración pública especializada (que llevaba a cabo funciones reguladoras, el registro de patentes), a todo un law enforcement, es decir, a unas fuerzas de hacer cumplir la citada ley, y a una jurisdicción especializada, se consiguió una innovación y un desarrollo económico, industrial y comercial, inimaginable hasta ese momento.

Es decir, en cualquier estrategia de competitividad de un país, debe tenerse en cuenta la calidad y la competencia de su derecho, de sus Administraciones Públicas y de sus tribunales especializados, que configuran una reputación y una imagen del país decisiva en la competencia global, tal y como explicamos en el libro de Ballbé y Padrós, Estado competitivo  y  armonización  europea, Ariel económica, 1997.

El segundo ejemplo de que la competitividad de un país depende de la calidad de su derecho y de sus administraciones y tribunales, nos lo muestra Estados Unidos. Los economistas neoliberales, nos explicaban que el mercado se regulaba solo. Está claro que no habían leído la Declaración de Independencia de Estados Unidos y las causas que la originaron. Fue precisamente como respuesta al establecimiento de una regulación inglesa que establecía un monopolio del comercio a los ingleses de la isla, excluyendo a los ingleses de las colonias de América. Por tanto, un aspecto constitucional clave desde ese momento, fue regular  incluso  constitucionalmente  el derecho de la competencia, al proclamar en las 13 Constituciones (del Estado de Nueva York, de Massachusetts en 1780, de Maryland en 1776, etc.) y en el capítulo de los derechos fundamentales, que «los monopolios son contrarios al espíritu libre y deben ser rechazados». Desde entonces, el mercado y la competencia estaban regulados en las mismas leyes constitucionales. Y eran los tribunales, primero estatales y luego federales, los encargados de interpretar y ordenar las prácticas en el mercado. Así pues, el mercado estaba ordenado por el Estado. Eso sí, a través de los tribunales (en la tradición del common law) y no todavía por Administraciones reguladoras de la competencia que aparecerán a finales del siglo XIX. Aún hoy, ni en nuestra Constitución ni en el fallido proyecto europeo, se ha consignado una propuesta de artículo similar declarándose contrarios a los monopolios, y por tanto, regulando desde un principio y, como valor jurídico constitucional, el derecho a la competencia como se había hecho en los EEUU.

Ciertamente, este derecho se concretó y amplió mucho más, precisamente por un movimiento popular contra las progresivas concentraciones que se estaban haciendo fundamentalmente a partir de las empresas que gestionaban un monopolio natural como el ferrocarril. La Sherman Act de 1890, ley federal, regulará el mercado y la competencia en todos los aspectos que afectarán al comercio interestatal. La frase famosa del Senador Sherman sigue siendo un principio y un valor constitucional nada invisible: «si no queremos un Rey absoluto en la política tampoco debemos tolerar un rey absoluto de la producción, transporte y venta de lo que necesitamos para vivir; si no nos sometemos a un emperador, no nos deberíamos someter a un autócrata del comercio, con poder para impedir la competencia y fijar los precios de cualquier producto que necesitamos para vivir».

 EE.UU. es la primera potencia mundial debido a la creación de una Administración y de una regulación pionera de la competencia. Estas primeras regulaciones que incidían en la estructura y funcionamiento del corazón del mercado se extendieron a otros campos que transformó EE.UU. en un Estado administrativo y regulador.

Efectivamente, hubo tres grandes oleadas reguladoras que se llevaron a cabo a lo largo del siglo XX.

La primera fue con el Presidente Wilson, a través de un movimiento del que Obama se siente seguidor, el progressivism. Este movimiento estaba en contra del Estado anómico, del caos, de la corrupción y politización del derecho y de la Administración anoréxica que había. Por ello, se construye un Estado administrativo y regulador y se crean algunas de las instituciones claves como la Reserva Federal en 1913. Precisamente, al crear este Banco Central, se suspendió el mercado de Wall Street durante varios meses y la calidad de este organismo regulador monetario consiguió una hegemonía en el mundo que ostentaba hasta ese momento el Banco de Inglaterra.

La creación de la nueva Comisión reguladora del comercio interestatal, la Federal Trade Comission (FTC) en 1915, supuso la consolidación de un modelo y organismo regulador que hoy se impone como la fórmula más exitosa en el plano global. Efectivamente, la Organización Mundial del Comercio (OMC) creada en 1994 intenta regular no sólo el libre comercio, sino los derechos inherentes (seguridad alimentaria, ambiental, etc.) entre los más de 150 Estados del Mundo tal y como hacía la FTC con sus 50 estados de Norteamérica.

Asimismo, en esta primera etapa reguladora en los EE.UU., se  aprobaron leyes como la del Impuesto sobre la Renta a las Personas Físicas, que necesitó de una enmienda constitucional para implantarse. U otras regulaciones importantes como, por ejemplo, la Clayton Act que fue una concreción más de la regulación y el control de la competencia. El juez Louis Brandeis, nombrado por Wilson como magistrado de la Corte Suprema, fue uno de los teóricos del peligro de las grandes concentraciones empresariales y bancarias sin control ni regulación adecuada. Su libro El dinero de los demás, editado en España por Ariel, es de gran actualidad un siglo después, incluso para entender la crisis financiera americana en que estamos inmersos globalmente.

También cabe destacar de este periodo la primera regulación sobre seguridad alimentaria, tan importante hoy cuando vemos los riesgos que nos vienen del comercio, por ejemplo, con China. El organismo regulador americano, la FDA, tiene un impacto global aunque cada vez más disputado por la OMC y el Codex Alimentarius.

La visión administrativa y reguladora de la presidencia Wilson se concretó también con una propuesta como fue la Liga de Naciones, embrión de lo que es hoy Naciones Unidas. Aunque algunos la critican por sus fracasos políticos, lo cierto es que pocos tienen en cuenta sus múltiples e innumerables éxitos a través de las regulaciones internacionales que por vía de tratados y convenios ha ido implantando en todo el mundo. Es decir, múltiples regulaciones administrativas, desde Kyoto, hasta  las  derivadas  de  la  Organización  Mundial  de la Salud, pasando por las regulaciones de las químicas, seguridad alimentaria, derechos de la mujer, etc.

La segunda gran oleada reguladora, vino después de un momento muy parecido al actual: el crash del 29. El Presidente Roosevelt, de larga experiencia administrativa como gobernador del Estado de Nueva York, tenía como asesores a los catedráticos de Derecho Administrativo de Harvard, Landis y Frankfurter. A éstos les encarga que redacten las leyes del mercado de valores y la creación de su Administración reguladora, la Security Exchange Commission, que va a ser uno de los pilares del sistema regulador del mercado, modelo de referencia en todo el mundo. Este sistema regulador implicaba: la Corporate Responsability, la transparencia, la configuración de un departamento de riesgos financieros, y la obligación de hacer aflorar la información de su actividad, lo que se denomina Regulation Through Revelation. Por último se las obligaba a someterse a un control externo, las auditorías, y a la inspección de la SEC. La superación de la crisis del 29, la consolidación de un capitalismo amplio de mercado, sólo es explicable a través de estas meticulosas e ingentes regulaciones, como la Glass-Steagall Banking Act (1932) que obligó a separar la banca comercial de la banca de inversión.

La tercera gran oleada reguladora va a ser la de los Presidentes Kennedy y Johnson, fruto del activismo de los movimientos sociales que serán la fuente de todos estos nuevos derechos: civiles, discriminación positiva, ambientales, seguridad vial, del consumidor, riesgos laborales, etc.

Se crearon, además de un paquete de leyes como la Clean Air Act (ley del aire limpio) de 1970, embrión del Tratado de Kyoto o las agencias reguladoras como la EPA (Environmental Protection Agency). Lo mismo ocurrirá en materia de riesgos laborales con la creación de una administración ad hoc como es la OSHA (Occupational Safety and Healh Agency). En estos  campos  se  aplica otra vez el modelo regulador de responsabilidad de la empresa diseñado por Landis, estableciéndose que todas las empresas deben tener un departamento de prevención de riesgos, aflorar información, hacer planes de prevención en ese sentido, auditorías de riesgos laborales, etc. Y esto se extiende en Alemania y Estados Unidos a los riesgos ambientales, estableciéndose el enviromental officer, que ya es obligatorio en las empresas, como en el futuro lo será la revelación y auditoría de emisión de CO2 y otros gases de efecto invernadero.

También  ha  habido  officers  de  prevención  de  discriminación  racial  y  de las mujeres que nuestra ley de igualdad todavía no ha implantado, como el Affirmative Action Officer, es decir, la obligación de las empresas de revelar la composición de la plantilla directiva y de remover los obstáculos de esta sutil discriminación.

Quien todavía mantiene que los EE.UU. se hizo grande gracias al libre mercado, es decir, al modelo de «Más Mercado, Menos Estado y Menos Regulación», tiene un completo desconocimiento del derecho que ha regido a lo largo de todo el siglo XX. Lo cierto es que han tenido «Más y Mejor Mercado» gracias a «Más y Mejor Regulación», sistema que hoy es copiado en la UE y en el resto del mundo.

Todo esto lo digo porque es la construcción de este Estado regulador lo que ha hecho grande a EE.UU. No nos debe extrañar que en la globalización, se imponga este modelo de globalización/americanización.

El único contrapoder regional a los EE.UU. lo ha presentado la UE con un modelo regulador inspirado en los EE.UU. pero mucho  más  desarrollado ya que las largas presidencias republicanas desreguladoras han relajado la aplicación y control de los nuevos derechos. Esta relajación, así como la obligación de informar por parte de los bancos y otras entidades financieras, trajo como consecuencia las hipotecas basura que es una de las causas de la crisis actual de inseguridad jurídica y desconfianza por parte de los mercados al no haberse garantizado por parte de los organismos reguladores la transparencia y la información veraz de las entidades financieras.

La paradoja de la deregulation es que ya sea por las crisis que ha causado o por el activismo de los movimientos sociales o por la visión de los gobiernos europeos menos neoliberal, es que en el mismo momento histórico de la deregulation se produjo una re-regulation, sobre todo en Europa. De ahí ha surgido un modelo de referencia de globalización-europeización, es decir, de globalization- regulation.

La misma constitución de la OMC (Organización Mundial del Comercio) y la creación de un tribunal mundial del comercio como es el Appellate Body (AB), tan desconocido como trascendental, no es más que la substitución del modelo GATT de integración más política y económica, (es decir, más politizada y economicista), a una Global integration through law, cuya experiencia más exitosa ha sido la integración europea a través del derecho.

Hace un año, el Wall Street Journal denunciaba que la Unión Europea se estaba configurando y pretendía ser un Nuevo imperio en el mundo. Eso sí, un Imperio no basado en el poder militar sino un Imperio regulador. Esta acusación a la UE como Imperio regulador, lo argumentaba por el desarrollo de una serie de normativas de gran impacto, no sólo en Europa sino en el resto del mundo, como es la regulación de las empresas y productos químicos: el REACH (Research Evaluation, Autorization Chemicals) y la constitución en 2008 de la Agencia europea ECHA. También se basaban en la oposición de la EU a la fusión de Honeywell-General Electric por afectar al derecho a la competencia en el mercado europeo. Lo mismo ha ocurrido con la sentencia europea contra Microsoft. La acusación de activismo regulador europeo en cuanto a seguridad alimentaria o ambiental (Kyoto frente a EE.UU.), serían una de las pruebas del imperialismo regulador que obliga al resto del mundo –si quiere introducirse en el mercado europeo– a adaptarse a unos estándares reguladores más estrictos y garantizadores de los derechos a la vida y a la salud y la seguridad de los ciudadanos europeos. Aunque inicialmente se acusaba a estos nuevos requisitos ambientales, sociales, de salud, etc. como meros impedimentos proteccionistas, tanto la jurisprudencia del AB, como las catástrofes cíclicas por una concepción del libre comercio sin matices (recuerden el caso de China con la melamina en la leche para bebés) hacen que se demuestre la necesidad de estándares de regulación social, de salud y seguridad que se extiendan al resto del mundo incluso por los mismos EE.UU. que han sido víctimas también de estas invasiones de un libre comercio de productos contaminados (juguetes con plomo, alimentos con mercurio, prefabricados con amianto, etc.). Esta carrera competitiva mundial en calidad reguladora ha hecho que las administraciones, las regulaciones y los profesionales europeos sean una referencia de calidad y seguridad en todo el mundo y por tanto, que la UE esté ganando en la competencia mundial gracias, también, a esta competencia de sus administraciones, regulaciones y profesionales.

Es decir, todo este sistema, al final, está configurando un modelo alternativo de globalización como europeización gracias, precisamente, a esta aplicación de la Integration Through Law que hicimos en la Unión Europea y que, ahora, se está convirtiendo en una integración global a través del derecho. No debería sorprendernos que España sea uno de los países que ha liderado este modelo regulador de calidad y de ordenación de los mercados, hasta el punto que en la crisis bancaria internacional, los especialistas financieros como los de The Economist o los del Financial Times, han elogiado el modelo español de regulación bancaria frente a los del resto del mundo. Son elogios que a menudo no damos la importancia que tienen para nuestra reputación mundial porque nosotros seguimos aferrados a una hipercrítica interior  que  no  sólo  no  es real sino que no nos favorece para superar la crisis en que estamos inmersos por culpa de  esos sistemas desreguladores. Que esta competencia reguladora de España propicie o sea una de las razones de la competencia de nuestras empresas o bancos en la conquista de los mercados globales se ve también con el elogio de Obama a Alemania, Japón y España, como líderes de las empresas de energías renovables.

Nuestra competencia reguladora es más decisiva hoy porque ya hemos dicho que la OMC es un sistema de integración a través del Derecho. Deberíamos estar mejor posicionados a la hora de competir y conquistar nuevos mercados en el mundo que hoy no se hace a través de la fuerza militar o con una visión sólo política o economicista sino a través, y fundamentalmente, del imperio del Derecho. La prueba es el decisivo papel que está cumpliendo el tribunal mundial del comercio, el Appellate Body, y lo que significa también de nuevo modelo de integración plural y jurídico frente al fracasado modelo de unilateralismo americano. Efectivamente el intento de implantación de un Sheriff global con Bush, implantando la Ley del Oeste (o del más fuerte) en el mundo ha sido un fracaso tanto en la vía militar como en la ambiental, social, económica, y financiera.

El AB es el único tribunal internacional a cuyas sentencias se somete Estados Unidos. Ha ganado 40 pleitos pero ha perdido 40. Entre ellos cabe destacar el del juego por internet frente al Estado caribeño de Antigua y Barbuda. EE.UU. sigue prohibiendo el juego por Internet en algunos estados y ha perdido este caso. Aunque esta sentencia no se está cumpliendo por EE.UU., el mecanismo para hacerla cumplir (derecho de retorsión o de retaliate) de la OMC, permite suspender por parte de Antigua y Barbuda el pago de los derechos de propiedad intelectual de muchos productos norteamericanos.

Otra sentencia que perjudicaba a los estados en vías de desarrollo era la política antidumping de los EE.UU. ante la importación de productos. EE.UU. hacía un redondeo (Zeroing) imponiéndoles una sobre tasa a dichos productos. El AB ha desautorizado este año tales prácticas y ha condenado a los EE.UU. en diversas sentencias. Paradójicamente, muchos gobiernos de países del Tercer Mundo (como Lula en Brasil) han pasado de una posición antiglobalización retórica a una defensa de la OMC y del AB porque han ganado importantes litigios frente a los más poderosos.

Aunque la competencia en el mundo todavía se rige por la ley del Oeste, lo cierto es que en este campo, la OMC empieza a vislumbrarse que podría ser el organismo regulador y el tribunal global de la competencia. Ello se comprueba en una reciente sentencia en la que se condena a México por el monopolio de Telmex y se da la razón a los EE.UU.

En lo que respecta a España, es crucial que superemos esta visión estrecha como si fuéramos un mercado aislado o incluso un mercado únicamente europeo. Debemos preparar a nuestras empresas para la competencia global y para ello los organismos reguladores españoles deben ser conscientes de que sus decisiones deben ser interpretadas con arreglo a este mercado real que ya no es el español o europeo sino el mundial. La hipercrítica que hemos hecho estos años a nuestros organismos reguladores e incluso a nuestros políticos y legisladores no tienen fundamento en la realidad económica empresarial o jurídica mundial. Hemos logrado convertirnos en la octava potencia del mundo, entre los casi 200 estados, en un mercado mundial de 6.600 millones de habitantes, con un pequeño gran país como el nuestro de apenas 45 millones de ciudadanos y que estaba en el vagón de cola cuando entramos en la UE.

Este éxito no hubiese sido posible si no fuera por la capacidad de trabajo de nuestra gente, pero también de la calidad de nuestras regulaciones, administraciones y de los profesionales que están en ellas. La calidad española ha sido uno de los factores decisivos para que algunas de nuestras empresas sean ya, no sólo campeones nacionales o europeos, sino Global players, e incluso que estén entre las 10 primeras empresas más importantes y dinámicas en la competencia global en muchos sectores.

El Presidente Felipe González tuvo una visión muy clara de esta estrategia global. Cuando se liberalizaron y se privatizaron muchas de nuestras empresas no se fragmentaron siguiendo el modelo decimonónico de fragmentar  y crear diversas empresas en competencia como si estuviéramos en un mercado autárquico, sino que se mantuvo una concentración ahora privada, que en principio podía pensarse que era un mecanismo proteccionista (como el de los campeones nacionales) pero que en el fondo sirvió para que la mayoría de ellas pudieran ser  competidoras  globales  frente  a  los  gigantes  de EE.UU., Europa o Asia. Recordemos que esta política reguladora no cumplía las reglas de la competencia teóricas de Estados Unidos de hace un siglo cuando dejamos que Telefónica no se fragmentara como ATT en Estados Unidos.

Es decir, si la estrategia de campeones  nacionales se hubiera hecho como mecanismo proteccionista, estas empresas no hubieran sido competitivas frente a las extranjeras de Europa y del mundo. Es cierto que algunas de ellas, burocratizadas y politizadas no han sabido conquistar nuevos mercados (ni tan siquiera el Iberoamericano) y todos conocemos cuáles son, aún cuando alguna ha desaparecido ya. Pero podemos comprobar cómo otras muchas, gracias a la visión estratégica de favorecerlas y prepararlas para la competencia global, primero se posicionaron en el mercado iberoamericano donde consiguieron volumen (sobre todo gracias al dinámico y nada fácil mercado de Brasil);  y así, posteriormente, poder desembarcar y conquistar otros mercados en Europa, cosa inimaginable para muchos europeos que el Abbey Bank o O2 sean hoy de multinacionales españolas. Esta estrategia de los  organismos reguladores españoles no sólo favorecía a las multinacionales españolas, sino que gracias a este asentamiento previo como «cabeza de playa», por ejemplo en Brasil (Telefónica, Banco de Santander, BBVA), se crearon unas redes que han permitido desembarcar a pequeñas y medianas empresas españolas, que de otro modo, con el proteccionismo existente en estos países, les hubiera sido imposible introducirse y prosperar.

Ahora, en muchas partes del mundo, reconocen el espíritu emprendedor de las empresas españolas pero también se reconoce nuestra regulación y calidad de nuestros organismos reguladores.

En la actualidad hay una tentación por parte de los reguladores españoles y europeos a aplicar de forma dogmática, estricta y retórica, el derecho de la competencia. No se tiene en cuenta que EE.UU. paradigma del derecho de la competencia y antitrust, ha ido desarrollando una sofisticada doctrina jurisprudencial y legal –durante las últimas décadas–  que  ha  ido  configurando una concentración económico-empresarial en total desequilibrio y desventaja competitiva para las empresas europeas y por supuesto españolas.

En efecto, la doctrina neoliberal y conservadora y las escuelas económicas de prestigio como las de Chicago o Virginia, desarrollaron los principios del «Duopolio competitivo». Es decir, admitían una hiperconcentración dentro del mercado norteamericano siempre que al menos se mantuvieran dos gigantes que se hicieran la competencia. También  posibilitaban  esta  hiperconcentración  con la teoría de los mercados conexos relevantes. Otra forma de favorecer grandes concentraciones empresariales era la jurisprudencia de que sólo se produce abuso de posición dominante en los EE.UU. cuando se domina más del 70% del mercado, mientras, en la UE o en España es del 50% (Ballbé, «Es la economía (global), estúpido», El País, febrero 2006). La más extrema, que está en la jurisprudencia de la Corte Suprema, es la legitimación del monopolio por eficiencia o por innovación tecnológica (McKenzie and Lee, In Defense of Monopoly. How market power fosters creative production, UMP, 2008).

Todas estas doctrinas y jurisprudencia no las tienen en cuenta los reguladores y los tribunales europeos o españoles, aferrados como la fe del converso, a unas doctrinas superadas. Sólo puede mantenerse un equilibrio en el mercado europeo, español o mundial si se reproducen y aplican por nuestros tribunales y nuestros reguladores en España y en Europa, aquéllas técnicas y la jurisprudencia permisiva americana. En definitiva, el derecho de la competencia desde sus orígenes (Ballbé, «La competencia como principio vertebrador del sistema pluralista», en Anuario de la competencia, 1998) fue un movimiento popular político constitucional y jurídico contra la concentración de poder, ya fuera religioso, político o económico. La Revolución inglesa luchó en 1648 contra los ingentes monopolios y concesiones que concentraba el Rey. La inmigración a América en 1605 y durante todo el siglo posterior fue fruto de la persecución religiosa. Efectivamente, emigraron puritanos perseguidos por el establisment anglicano, emigraron católicos ingleses (como Calvert, Lord Baltimore) por la intolerancia anglicana, emigraron protestantes perseguidos por los católicos en media Europa y viceversa, emigraron ortodoxos de Europa del Este, así como judíos perseguidos por todos, etc. Esta situación provocó un pluralismo religioso en América y unas corrientes políticas y económicas basadas en el principio de antimonopolio religioso, el antimonopolio económico y antimonopolio político, es decir contra el centralismo político cuya alternativa era el federalismo territorial y el pluralismo de los grupos. Esta interrelación se plasma en la obra clásica Cato’s Letters de Gordon y Trenchard del siglo XVIII, donde se proclamaba «los monopolios son igualmente peligrosos en el comercio, en la política y en la religión: un comercio libre, un gobierno libre y una conciencia libre son los derechos y la bendición de la humanidad».

Por tanto, la visión economicista que domina hoy, distorsiona el verdadero sentido del derecho de la competencia como principio constitucional que es el mantenimiento de un equilibrio de poderes entre grupos religiosos, económicos y político-territoriales como premisa para hacer cumplir el principio de checks and balance.

No acabamos de tener una completa visión del sistema económico y jurídico global en que estamos inmersos. No somos conscientes que en esta competencia global estamos ante unos gigantes americanos, europeos y asiáticos, frente a los que nuestra única forma de supervivencia es disponer de empresas de gran tamaño y que los reguladores nacionales y europeos entiendan el contexto y la estrategia global para mantener un equilibrio de poderes económicos entre las diferentes empresas y estados del mundo.

El derecho a la competencia ni se ha configurado históricamente ni es, ni puede imperar en la actualidad bajo el criterio de mayor eficiencia. Pero si EE.UU. sostiene  esta teoría  y  esta  jurisprudencia en  la  actualidad, nosotros aunque no estuviéramos de acuerdo, deberíamos reproducirla porque de lo contrario la desventaja competitiva de nuestras empresas sería enorme y quedaríamos desbancados incluso en nuestro propio mercado europeo y nacional. Una multinacional de estas características barre a todos los competidores en un mercado que ya que no está aislado. Un ejemplo es la empresa india Mittal, que con unos enormes privilegios en su mercado autóctono (de 1.000 millones de habitantes) se ha comido el mercado europeo y mundial en el sector del acero.

Tampoco se puede decir que haya un fair play en las prácticas de la Unión Europea. Ello se debe al conocido principio de no distinguir entre empresas estatales (como Electricité de France, o semipúblicas como Enel o Eni) que pueden conquistar el mercado interno frente  a  empresas  totalmente  privadas y por tanto vulnerables a esta situación, desequilibrando totalmente el pluralismo económico entre estados y favoreciendo un abuso de los poderes económicos públicos frente a las empresas privadas y a los estados que, como España, honestamente han privatizado para potenciar un verdadero mercado único competitivo.

 

Es cierto que, a veces, la falta de una visión de interés nacional y de una óptica reguladora estratégica global nos ha hecho perdernos en guerras civiles y económicas que no favorecen a nadie, excepto a poderosas empresas extranjeras.

Hay ejemplos elocuentes como los impedimentos para concentrar que se pusieron durante los ocho años del gobierno de Aznar que impidieron la fusión de Gas Natural e Iberdrola, así como otras similares. La intención de los empresarios pro-concentración tenía motivo y fundamento: en Alemania se estaba configurando un duopolio gigantesco: E.On y su fusión con Ruhrgas o RWE que integraba electricidad, gas y agua. ¿Se imaginan qué hubieran dicho nuestras autoridades de la competencia si aquí Gas Natural se intentara fusionar con Agbar (Aguas de Barcelona) y Endesa o Fenosa?

Este horizonte pro-concentración europeo anunciaba que si no respondíamos con una concentración de este tipo y tamaño acabaríamos absorbidos y eliminados del mercado único europeo, que se convertiría de facto en el mercado único alemán, francés o italiano.

La opa de Gas Natural a Endesa era, para los que tenían sólo una visión de especulación financiera y no empresarial, una oferta de poco dinero, calificando las acciones que se daban a cambio como papel mojado. No se comprendía que un proyecto de este tipo hubiera representado que nuestra empresa de transporte de gas licuado más importante del Atlántico se hubiera colocado en unas condiciones, si no de igualdad, si de proporcionalidad para competir con los gigantes europeos o mundiales. Esta visión especulativa del más alto precio de la acción («coge el dinero y corre») sigue demostrando que en España también hay un sector dominado no por empresarios con proyectos emprendedores de ámbito internacional, sino por especuladores y por el beneficio económico rápido, descalificándose a los que tienen una visión empresarial y competitiva de más largo plazo que representan el interés nacional.

Lamentablemente la afirmación de Landes, profesor de historia económica de Harvard, en su libro La riqueza y la pobreza de las Naciones, sigue siendo de actualidad y deberíamos tenerla más en cuenta: «España empobreció y entró en decadencia después del Descubrimiento de América porque tenía demasiado dinero». Ahora, se ven también esas dos Españas, la de empresas españolas que están conquistando el mundo y la de empresas dirigidas por falsos empresarios, especuladores y políticos que hacen grandes pelotazos a costa de nuestras empresas estratégicas, que aunque privatizadas como Endesa, eran grandes por el esfuerzo de todos los españoles cuando eran monopolio público.

Los organismos reguladores españoles y europeos deberían tener más en cuenta estos condicionamientos que sufren nuestras empresas en este marco global donde todavía impera la ley del Oeste. Por tanto, no se puede aplicar de manera estricta y dogmática las reglas de la competencia en el interior sin valorar las consecuencias negativas para esas empresas en su batalla para conquistar nuevos mercados en el mundo, que son de interés estratégico nacional, tanto para los consumidores como para todos los ciudadanos.

El caso de la alianza del gobierno alemán con E.On y Gazprom es un ejemplo paradigmático de esta, todavía la ley del  más fuerte.  Después  de que Alemania, con el Canciller Schroeder, facilitara la hiperconcentración de E.ON con Ruhrgas, con la oposición de sus organismos reguladores, se hace un pacto estratégico, no entre la UE y Rusia (exigiéndole la democratización de su mercado) sino entre Alemania y Rusia (para mantener su mercado público monopolista y cerrado excepto para los amigos), que se concreta entre otras cuestiones en la construcción de un gasoducto por el Báltico, a través de un consorcio de estas dos empresas presididas precisamente por Schroeder. Cabe decir que su jefe de gabinete era Steinmeier, el actual ministro de Asuntos Exteriores y futuro canciller, si ganan los socialistas (Ballbé, «E.On y Alemania por encima de todo», La Razón, 22 mayo 2006). Además, la entrada de los países del Este (apoyada por Alemania) y las privatizaciones posibilitaron  que E.ON absorbiera algunas de sus empresas estratégicas de energía, como por ejemplo, de  Hungría.

La UE que pretendía diversificar su dependencia energética y desvincularse de una Rusia monopolista y autoritaria, también en lo económico, tenía el proyecto de construir el gasoducto Nabuco, que procedía de los Estados del Mar Negro y Caspio y penetraba a través de Hungría. Pero este proyecto se ha visto frenado por la oposición del gobierno húngaro, la empresa privatizada del cual, casualmente es de E.On y apuesta por el gasoducto de Gazprom.

Por lo tanto, los organismos reguladores tienen que conocer esta situación que no puede ser ignorada. El gasoducto del Báltico será de E.On-Gazprom, el gasoducto  que  viene  de Polonia, Ucrania, es  de  E.On-Gazprom, el  gasoducto que entra por Hungría es de E.On-Gazprom. Libia ha llegado a un acuerdo con el gobierno italiano, con la empresa nacional de hidrocarburos (Eni), y, casualmente, el gasoducto también es de Gazprom. Y no sé si se han dado cuenta de por qué hay tanta oposición a Gas Natural, porque el único gasoducto que entra en Europa y que todavía no está monopolizado por E.On-Gazprom, procede de Argelia, lo controla España, y es el de Gas Natural, que a pesar de lo que se ha llegado a decir, es una empresa española (Ballbé, «Que España no pierda Gas», El Periódico de Cataluña, 10 enero 2006).

No es casualidad que los intentos de Gazprom de controlar todas las espitas de gas que entren en Europa, incluso tramando una OPEP del gas, lleguen incluso a presionar a Argelia y se estén produciendo fricciones con Gas Natural.

Por lo tanto, hay ya un descarado monopolio de distribución en el que los organismos reguladores europeos hacen la vista gorda (Ballbé, «La ComisiE. On europea», El Periódico, 16 octubre 2006). En cambio se fijan meticulosamente en las funciones de la Comisión Nacional de la Energía.

En realidad esta batalla ya se ha perdido por esta división y confrontación entre los propios españoles (en la famosa OPA Gas Natural-Endesa) y también por el cambio político global que supone la presidencia Obama. Como se sabe el padre y la madre de Obama se conocieron cuando eran estudiantes en la Universidad de Hawai, en clase de ruso. Es evidente que el Presidente trae una perspectiva integradora de Rusia y no de exclusión como hacía Bush. Con lo cual, frente a la confrontación con Rusia, ahora se impondrá un ambiente más integrador que debería transformarse en un mercado ruso abierto donde funcione el principio de reciprocidad, acabando con este contubernio escandaloso y corrupto que ha sido el consorcio E.On-Gazprom.

Cabe decir que en el mercado global de 6.600 millones de habitantes, estados pequeños como España, no pueden competir sino es con un respaldo institucional y legal pro-concentración. Concretamente, 3.000 millones están en Asia, es decir, la mitad del mercado mundial. Y 1.300 habitantes están en China, creciendo 20 puntos al año, o en la India que tiene 1.100 millones.

Por todo ello, o nuestros organismos reguladores tienen en cuenta lo que están haciendo nuestras empresas para poder posicionarse en el resto del mundo o, al ponerles dificultades al no tener esta visión global, seguirán sosteniendo unos principios y una regulación competitiva retórica y anacrónica que imposibilitará cualquier desafío competitivo de España frente a las multinacionales y a los grandes estados del mundo. Por tanto, si no se cambia la perspectiva, perjudicarán los intereses españoles pero también a los consumidores españoles. Que el Banco de Santander tuviera el año pasado unos beneficios de 6.000 millones de euros es un beneficio también para los ciudadanos españoles ya que las políticas sociales se nutren también de los impuestos derivados de ellos.

Nuestros políticos y reguladores, a menudo están demasiado aislados. Deben tener una relación más estrecha y permanente con los organismos reguladores de China e India, por ejemplo, para tener conocimiento de esa competencia global. Un caso ilustrativo es la entrada en vigor en 2008 de la Ley de la competencia china. Esta norma comportará  que  a  medio  plazo haya  un  proceso de privatizaciones de estas empresas provinciales y estatales chinas, que por volumen son las primeras del mundo. Concretamente, Telefónica en el ranquing mundial está por detrás de las empresas de telecomunicaciones chinas que son públicas. Por supuesto si nuestras grandes empresas no tienen esta perspectiva de lo que va a ocurrir en China, perderemos los primeros puestos de la parrilla de salida de esta competencia global y será difícil posicionarnos posteriormente fuera de este momento de transición global en que estamos inmersos. Es cierto que las multinacionales españolas más competitivas ya tienen esta perspectiva, el problema es que no siempre la tienen los organismos reguladores. Si ellos mantienen una actitud autárquica en su trabajo, van a perjudicar los intereses de los ciudadanos españoles en el mundo y la competitividad de España en este desafío mundial. En definitiva, la competitividad de nuestra economía no depende sólo de la competencia de nuestras empresas sino de la competencia y calidad reguladora y de la visión global que deben tener los organismos reguladores españoles a la hora de juzgar los comportamientos de nuestras empresas.

Esto se ha puesto de manifiesto en EE.UU., concretamente en el Estado de Delaware (de donde procede el senador y Vicepresidente electo Biden). Cabe decir que en ese estado se registran más del 50 por ciento de las empresas norteamericanas. Podría pensarse que la causa es los bajos impuestos, pero resulta que, por el contrario, son más altos. La conclusión a que llegan los expertos es que se registran en Delaware porque tienen un mejor Derecho de Sociedades, tiene mejores tribunales especializados (los tribunales mercantiles que tenemos ahora nosotros los tenían ellos hace años) y porque tienen, por tanto, una Administración y una comunidad  reguladora  de calidad con  unos reputados abogados. Por ello, las empresas se registran en Delaware, y gracias al sistema de reconocimiento mutuo de legislaciones, se rigen en el resto de los 49 Estados de Estados Unidos, por el derecho de Delaware.

Para finalizar, eso lo tenemos que aprender nosotros, porque aquí tenemos una excelente comunidad reguladora, lamentablemente más reconocida en el exterior que por nosotros mismos. Competimos con el resto del mundo también en calidad y competencia en organismos reguladores, Abogados del Estado y profesiones equivalentes y, en definitiva, en regulaciones sectoriales económicas y financieras.

Nos preocupamos mucho de las victorias o derrotas de nuestros «Alonsos» y de los «Nadal» y no nos damos cuenta de que lo más importante para nosotros, es que nuestras empresas estén en la parrilla de salida en los diferentes sectores (gas, electricidad, energías renovables, banca, turismo, construcción, etc.) en la competencia global, que además de caótica, en ella impera la ley del más fuerte, a diferencia del Comercio mundial donde imperan unas reglas de juego como es el derecho de la OMC y la jurisprudencia del Tribunal mundial del Comercio (Apellate Body).

Las decisiones que tomen los organismos reguladores españoles y la visión más local o más global que adopten, serán decisivas para la competitividad de España. Hay que reconocer, a pesar de nuestra hipercrítica, que si nuestras empresas están entre las primeras del mundo es gracias a la calidad y a la perspectiva nada dogmática de nuestros organismos reguladores durante estos años. (Ballbé, «El futuro del Derecho administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización», Revista de Administración Pública, núm. 174, 2007).

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